¿Son innecesarios Los “Referéndums Populares” en materia de Asamblea Constituyente? (I)

Javier Biardeau

 

“Lo contrario del poder legítimo es el poder de hecho, lo contrario del poder legal es el poder arbitrario.” (Norberto Bobbio)
“Entre la inaccesible intención del autor y la discutible intención del lector existe la transparente intención del texto, que desaprueba una interpretación insostenible.” (Umberto Eco)
“Allí donde el intérprete se impone a la Constitución deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla (…) el juez que se encuentra sometido a la Constitución no puede elegir libremente los topoi”. (Konrad Hesse)
“La Constitución PODRÁ TENER MUCHOS DEFECTOS, MUCHOS VACÍOS, pero una de las maravillas que tiene, y que son bastantes, es que establece el mecanismo para QUE EL PODER CONSTITUYENTE NO LE SEA EXPROPIADO AL PUEBLO. En el caso de una crisis institucional política sin salida, queda siempre un recurso: que el pueblo, recogiendo firmas hasta un porcentaje determinado, o la Asamblea Nacional, o el Presidente de la República, PUEDAN ACTIVAR UN REFERÉNDUM PARA REFORMAR, ENMENDAR, REESTRUCTURAR O INCLUSO ELABORAR UN NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL. Para realizar esto último, obviamente, habría que agotar las instancias previas.” (Chávez, Punto 187. Chávez. Un Hombre. Un Pueblo)
“(…) la Sala considera que no es necesario ni constitucionalmente obligante, un referéndum consultivo previo para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, porque ello no está expresamente contemplado en ninguna de las disposiciones del Capítulo III del Título IX.” (Sentencia 378 - Sala Constitucional)
I.- INTRODUCCIÓN:
La más reciente Decisión N° 378[1] de la Sala Constitucional del TSJ ha respaldado el Decreto N° 2.830[2] de “Convocatoria Presidencial a la Asamblea Nacional Constituyente”.
Desde nuestro punto de vista, se trata de una suerte de acta de defunción jurídica del legado de Hugo Chávez en materia de “referéndum popular para convocar a una ANC”, dejando sin vigencia ni efectividad lo dispuesto constitucionalmente en el art. 347:
Artículo 347. EL PUEBLO DE VENEZUELA ES EL DEPOSITARIO DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. EN EJERCICIO DE DICHO PODER, PUEDE CONVOCAR UNA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.
Entre los argumentos esgrimidos por la sala Constitucional, destacaría una interpretación regresiva del art. 5, 70, 71, 348 constitucionales, así como un ostensible retroceso en materia de ejercicio directo de la democracia participativa (Referéndum), DELEGANDO LA POTESTAD FACULTATIVA DE LA CONVOCATORIA, EN EL EJERCICIO INDIRECTO DE LA SOBERANÍA POPULAR, hecho característico de la DEMOCRACIA REPRESENTATIVA.
La Sala Constitucional del TSJ justificó tal decisión del siguiente modo:
“(…) existen circunstancias objetivas sobrevenidas que ambientan el proceso de instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, como es la aguda situación de la crisis política actualmente enfrentada y que ha provocado el decreto de un estado de excepción no concluido aún, QUE HA MOTIVADO LA TOMA DE DECISIONES GENÉRICAS, EXPEDITAS Y DE PROFUNDIDAD CONSTITUCIONAL, DENTRO DE LA CUALES, POR INICIATIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA SE HA RESUELTO INICIAR LA CONVOCATORIA A UNA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, QUE PUEDA EN CONDICIONES PACÍFICAS PONER DE ACUERDO AL PAÍS EN UN NUEVO CONTRATO SOCIAL.”
La situación condicionante fundamental de la “convocatoria presidencial” están allí señaladas: “circunstancias objetivas sobrevenidas”, “(…) la aguda situación de la crisis política actualmente enfrentada”, “decreto de estado de excepción no concluido aún”. ¿Puede acometerse tales circunstancias y poner de acuerdo al país en un nuevo contrato social, sin contar con el tino del pueblo en las decisiones políticas fundamentales?
De acuerdo al texto de la Sala Constitucional, “iniciar la convocatoria a una Asamblea Constituyente” debe entenderse, como el inicio del procedimiento para la convocatoria a una ANC. Esto no encierra problema algunos si significa conformidad con el art 347 constitucional. Sin embargo, el problema reside en el fondo de la sentencia 378 cuando concluye:
“(…) la Sala considera que no es necesario ni constitucionalmente obligante, un referéndum consultivo previo para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, porque ello no está expresamente contemplado en ninguna de las disposiciones del Capítulo III del Título IX.”
La gravedad del asunto se complica si constatamos que tampoco está contemplada expresamente, ni el modo de aprobación definitiva de las bases comiciales ni la realización de un referéndum para aprobar o no la nueva Constitución.
Nada de esto está contemplado, pues en el diario de debates de la ANC-1999, ha quedado fielmente registrada la intervención del constituyente Herman Escarrá, planteando ante el cuerpo de la ANC el informe final sobre la redacción de las normas de tal Título IX de la Constitución:
“En primer lugar, se rescata la figura de la enmienda como una forma de adición o incorporación de nuevos artículos al texto de la Constitución. En segundo lugar, se consagra la Reforma Constitucional general o parcial, que puede corresponder a determinados títulos, capítulos o artículos; Y POR ÚLTIMO, SE CONSAGRA LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE.
La particularidad de las tres propuestas que aquí se hacen es que se incorpora a los concejos municipales reunidos en cabildo, a los efectos de la iniciativa de enmienda y de reforma. En los mismos términos, hay que aclarar que a la comisión por unanimidad le pareció prudente sustituir la Asamblea Constitucional. Este tema que, como todos saben, había sido objeto de una tremenda controversia a partir del mes de enero, y en ocasión del proceso constituyente, fue finalmente resuelto, no solo por la asamblea sino también por  la corte suprema de justicia.
En consecuencia, no parecía oportuno ni necesario que se consagrara la asamblea constitucional como un mecanismo para redactar solamente una nueva constitución, SINO QUE CONSAGRADA LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE, Y ADEMÁS CON ESTA EXPERIENCIA Y LA JURISPRUDENCIA, DOCTRINA QUE NOS ACOMPAÑA, ES DE ENTENDER QUE CUANDO SE ACTIVA EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO NO SOLAMENTE SE REDACTA UNA CONSTITUCIÓN SINO QUE TAMBIÉN HAY ACTOS CONSTITUCIONALES Y ACTOS CONSTITUYENTES, QUE ESTÁN DIRIGIDOS A LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO. SIENDO ASÍ, RESULTABA INNECESARIO VOLVER A PLANTEAR LA ASAMBLEA CONSTITUCIONAL Y LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE.
EN LOS MISMOS TÉRMINOS, Y SIGUIENDO NUESTRA DOCTRINA, NO SE REGULA LO RELATIVO A LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE EN RELACIÓN AL PROCEDIMIENTO SINO QUE FUNDAMENTALMENTE SE CONSAGRAN SUS PRINCIPIOS.” (Intervención Herman Escarrá (N° 6) en la secuencia de intervenciones de los constituyentes que tomaron la palabra sobre el Titulo IX en sesión 41 del día 9-11-1999)[3]
¿Habrá dado cuenta la Sala Constitucional de lo dicho anteriormente: NO SE REGULA LO RELATIVO A LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE EN RELACIÓN AL PROCEDIMIENTO SINO QUE FUNDAMENTALMENTE SE CONSAGRAN SUS PRINCIPIOS?
Escúchese bien: “(…) no se regula lo relativo a la Asamblea Constituyente en relación al procedimiento sino que fundamentalmente se consagran sus principios”.
Se entienden entonces las razones por las cuáles la Sala Constitucional no encuentra de manera detallada normas de procedimientos sobre la ANC en el texto constitucional, la cual la lleva a precipitar una decisión sin antes indagar a fondo el modo a través del cual podrían aplicarse al caso o circunstancia que vive el país tales principios:  “(…) la Sala considera que no es necesario ni constitucionalmente obligante, un referéndum consultivo previo para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, porque ello no está expresamente contemplado en ninguna de las disposiciones del Capítulo III del Título IX.”
¿Habrá dado cuenta la Sala Constitucional, que la inexistencia de tales procedimientos fue precisamente el argumento (“Núcleo ideológico-semántico”) utilizado por parte de las fuerzas conservadoras de oposición a Chávez, durante todo los años 1998-1999?
¿Se habrá dado cuenta la Sala Constitucional, que según los voceros opositores, en la Constitución de 1961 no se contemplaba expresamente la realización la consulta popular para convocar una ANC, opinión resuelta en sentencia del Dr. Humberto J. La Roche?
Lo interesante es que la Sala Constitucional si se da cuenta de aquella situación jurídica, pero nos retrotrae a una defensa de la democracia representativa en su vertiente conservadora, en vez de ratificar y profundizar la experiencia histórica de consulta popular para la convocatoria a una ANC:
“Tales circunstancias iniciales se debieron a la ausencia en la Carta de 1961 de mención alguna de esta modalidad de revisión constitucional (sensu lato), lo que hizo necesaria la debida consulta interpretativa ante la antigua Corte Suprema de Justicia.
La situación constitucional actual es totalmente diferente. En efecto, como consecuencia del proceso de producción constituyente originaria, se estableció en el Título IX de la Carta de 1999, tres modalidades de “revisión” constitucional: la enmienda, la reforma y la Asamblea Nacional Constituyente. Esta última se integra, por primera vez en la historia constitucional de Venezuela, con ciertas características que es preciso señalar, a los efectos de resolver las dudas planteadas en el recurso de interpretación de autos:
En primer lugar, no hay previsión alguna sobre un referéndum acerca de la iniciativa de convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente. Por otra parte, al consultar el contenido de la sesión 41 del 9 de noviembre de 1999, en el Diario de la Constituyente, esta Sala observó  que en el desarrollo del debate correspondiente, la propuesta del Constituyente Manuel Quijada de que el pueblo pudiera convocar a la Asamblea Constituyente mediante un referéndum, fue negada.”
¿Efectivamente fue negada la propuesta de que el pueblo pudiera convocar a la Asamblea constituyente mediante Referéndum?
A lo largo del presente trabajo, veremos que esto es falso. Iremos a fondo del diario de debates para evidenciar que la propuesta de Manuel Quijada fue incluida en los artículos aprobados por la ANC. También pondremos en evidencia que el asunto de la convocatoria a la ANC estaba resuelto con las normas aprobadas y que en la secuencia de intervenciones del debate no se desestimó en ningún momento la figura de los referéndums. Pero antes, leamos con atención lo expresado por la Sala Constitucional y las consecuencias que tiene para el núcleo ideológico del Proyecto Bolivariano:
“Ahora bien, ciertamente  el artículo 71 eiusdem contempla la posibilidad opcional o facultativa de convocar a referendo consultivo las “materias de especial trascendencia nacional”; sin embargo, existen circunstancias objetivas sobrevenidas que ambientan el proceso de instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, como es la aguda situación de la crisis política actualmente enfrentada y que ha provocado el decreto de un estado de excepción no concluido aún, que ha motivado la toma de decisiones genéricas,  expeditas  y de profundidad constitucional, dentro de la cuales, por iniciativa del Presidente de la República se ha resuelto iniciar la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, que pueda en condiciones pacíficas poner de acuerdo al país en un nuevo Contrato Social, sin hacer uso en esta oportunidad, por tales circunstancias, de lo previsto en el citado artículo 71.
Efectivamente, una de las razones fundamentales de que se hiciese necesario convocar un referéndum consultivo bajo la vigencia del texto constitucional de 1961, es que en el mismo no estaba contenida esta modalidad de revisión constitucional (sensu lato).
Por el contrario, la Carta de 1999 la contempla expresamente, aunque para conservar su característica de poder constituyente originario (y no constituyente derivado - enmienda y reforma - o constituido), SOLO SE PRECISA LA INICIATIVA PARA SU CONVOCATORIA, LA PROHIBICIÓN DE QUE LOS PODERES CONSTITUIDOS PUEDAN IMPEDIR U OBJETAR LAS DECISIONES CONSTITUYENTES (ART. 349) Y EL LÍMITE AL PRODUCTO DE SUS ACTUACIONES O DELIBERACIONES: el carácter republicano del Estado, la independencia (soberanía), la paz, la libertad, el mantenimiento de los valores, principios y garantías democráticas, y la progresividad la progresividad de los derechos humanos (art. 350).
Ello, porque si hubiera sido regulado constitucionalmente el proceso de formación del texto fundamental y la actuación del cuerpo constituyente, SE HABRÍAN CREADO LÍMITES QUE DESNATURALIZARÍAN SU CARÁCTER DE PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y, EN PRINCIPIO, ILIMITADO.
En conclusión, en el debate constituyente prevaleció la tesis de acuerdo con la cual la Constitución no puede limitar la Asamblea Constituyente, pues, al ser ésta la expresión directa de la soberanía popular, no admitía limitaciones.”
Vayamos de nuevo al punto fundamental:
¿Acaso un referéndum popular para convocar a una Asamblea Nacional Constituyente limita a una Asamblea Nacional Constituyente?  ¿Cómo interpreta lo contenido expresamente en el art 347 la Sala Constitucional en donde taxativamente se señala que el sujeto legítimo de la convocatoria es el poder constituyente originario?
“En lo que atañe concretamente al artículo 347 constitucional, se advierte claramente el principio de la soberanía popular plasmado en el artículo 5 de los Principios Fundamentales (Título I) de la misma Constitución. En efecto, esta disposición, en su encabezamiento, pauta que LA SOBERANÍA RESIDE INTRANSFERIBLEMENTE EN EL PUEBLO, QUIEN LA EJERCE DIRECTAMENTE EN LA FORMA PREVISTA EN ESTA CONSTITUCIÓN Y EN LA LEY E, INDIRECTAMENTE, MEDIANTE EL SUFRAGIO, POR LOS ÓRGANOS QUE EJERCEN EL PODER PÚBLICO.
Eso significa que el titular (o depositario) de la soberanía es el pueblo de la República Bolivariana de Venezuela; pero en lo que concierne a su ejercicio (de la soberanía) ES NECESARIO DISTINGUIR EL EJERCICIO DIRECTO (DEMOCRACIA DIRECTA), QUE EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO SE MANIFIESTA EN LOS MEDIOS DE PARTICIPACIÓN Y PROTAGONISMO CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 70 de la Constitución y QUE FUERON DESARROLLADOS FUNDAMENTALMENTE MEDIANTE LAS LEYES DEL PODER POPULAR (como la Ley Orgánica del Poder Popular, la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, la Ley Orgánica de Comunas, la Ley Orgánica de Contraloría Social, la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal, la Ley Orgánica de los Consejos Comunales, la Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobierno, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, la Ley Orgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias, Servicios y otras atribuciones; entre otras normas).
EN ESTOS CASOS, EL PUEBLO ES TITULAR DE LA SOBERANÍA Y LA EJERCE DIRECTAMENTE A TRAVÉS DEL PODER POPULAR. En tal sentido, el poder popular encarna la democracia directa y SERÍA CONTRADICTORIO PRETENDER QUE SUS “EXPRESIONES” SEAN  ELEGIDAS como si se tratara de una “representación” del cuerpo electoral.               
La segunda modalidad de ejercicio de la soberanía ES LA INDIRECTA, a través de los ÓRGANOS QUE EJERCEN EL PODER PÚBLICO.
Uno de los rangos fundamentales distintivos que hacen de la Carta de 1999 una Constitución Social de nuevo tipo, es la opción por la democracia participativa y protagónica. En efecto, la Constitución de 1961 proclamaba en su artículo 3 que “El gobierno de la República de Venezuela es y será siempre democrático, representativo, responsable y alternativo”. Esta disposición se complementaba con el artículo 4, que a la letra decía: “La soberanía reside en el pueblo, quien la ejerce, mediante el sufragio, por los órganos del Poder Público”.
Sólo el artículo 246 eiusdem contemplaba en su ordinal 4° la previsión de un referéndum ratificatorio en caso de reforma general de la Constitución.
Ello significa que en el texto de 1961 había una clara escisión entre la titularidad de la soberanía (principio de soberanía popular) y su ejercicio (órganos del Poder Público). Se trata pues de una democracia representativa extrema o pura, al mejor estilo liberal, sin mecanismos de democracia directa.
LA CONSTITUCIÓN DE 1999 CONSAGRA EL PRINCIPIO DE LA SOBERANÍA POPULAR CON LAS CONSECUENCIAS POLÍTICAS ALUDIDAS POR ROUSSEAU: el mandato imperativo (revocatoria del mandato -arts. 6 y 72- y rendición de cuentas -arts. 6 y 66). Es decir, en la nueva Carta el pueblo no solo es titular de la soberanía sino que, además, PUEDE EJERCERLO DIRECTAMENTE A TRAVÉS DE LOS MEDIOS DE PARTICIPACIÓN CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 70 EIUSDEM Y LAS MODALIDADES “REFERENDARIAS” CONTEMPLADAS EN LOS ARTÍCULOS 71, 72, 73 Y 74 EIUSDEM.
Estamos así en presencia de la democracia participativa y protagónica, respaldo político del Estado democrático y social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional).
LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA SE MANIFIESTA EN LAS DISTINTAS MODALIDADES REFERENDARIAS (referéndum consultivo, revocatorio, aprobatorio y abrogatorio) y en el poder popular, que no es más que la concreción del ejercicio directo de la soberanía (artículo 5 constitucional). DEMOCRACIA PARTICIPATIVA ES DEMOCRACIA DIRECTA Y SUS EXPRESIONES SON MEDIOS DE PARTICIPACIÓN Y PROTAGONISMO DEL PUEBLO, NO UNA REPRESENTACIÓN DEL CUERPO ELECTORAL (DEMOCRACIA REPRESENTATIVA).
Claro está, lo expuesto NO SIGNIFICA QUE EL MODELO DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA EXCLUYE LA REPRESENTACIÓN. Ello implicaría la desaparición del Estado-aparato, que es imprescindible para la gestión diaria de los asuntos públicos.”
El contenido de la sentencia debe analizarse con detalle y detenimiento. Por los momentos nos limitaremos a señalar que no es correcto decir que democracia directa y democracia participativa sean una y la misma cosa. Pero allí no reside el problema fundamental. El asunto es que la Sala viene reconociendo la significación que los referéndums tienen en el ordenamiento constitucional, para en el cuerpo del dispositivo sustraer la posibilidad misma de su aplicación en el caso de la convocatoria (¿y ratificación?) de la Asamblea Constituyente.
Adicionalmente, es discutible señalar el poder popular sólo se encarna en la democracia directa, y que SERÍA CONTRADICTORIO PRETENDER QUE SUS “EXPRESIONES” SEAN  ELEGIDAS como si se tratara de una “representación” del cuerpo electoral. Eso sería una afirmación una contravía con los mismos mecanismos de elección de delegados y voceros a través de votaciones, como ha sido reconocido en la literatura y experiencia sobre Poder popular y procesos electorales, especialmente ente en el caso de los Consejos Comunales.          
Por otra parte, la sentencia intenta fundamentarse  en una elaboración del filósofo de la liberación Enrique Dussel, en dos párrafos de una Ponencia de Dussel [4]para debilitar el núcleo ideológico-semántico de la democracia participativa y el protagonismo popular:
“Hasta hoy en día, y atravesando toda la Modernidad, a) la democracia unilateral representativa liberal ha ido mostrando sus defectos de manera creciente hasta culminar en el presente en un fetichismo monopólico de partidos políticos que corrompen el ejercicio del poder delegado del Estado. Mientras que b) EL IDEAL DE UNA PLENA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA NUNCA HA LLEGADO A INSTITUCIONALIZARSE DE UNA MANERA EFECTIVA POR ESTAR [O HABER ESTADO] MONOPOLIZADA POR POSICIONES ANARQUISTAS QUE TIENEN PROBADA SU IMPOSIBILIDAD FÁCTICA.
La Revolución más profunda de nuestro tiempo, del siglo XXI, será la liberación de las comunidades políticas organizadas en Estados democráticos representativos, QUE LENTAMENTE INSTITUCIONALIZARÁN UNA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA DE LAS MAYORÍAS...”.
A partir de ambos párrafos, la Sala Constitucional señala:
“Ahora bien, la representación que, como advertimos, fue la regla en la Constitución de 1961, no deja de ser democrática y junto con los medios directos de ejercicio de la soberanía que ofrece la Constitución de 1999, constituyen los rasgos característicos del modelo constitucional venezolano.
El artículo 347, cuya interpretación se solicita, debemos necesariamente articularlo con el artículo 348, ambos del texto constitucional. EN EFECTO, EL  PUEBLO DE VENEZUELA ES EL DEPOSITARIO DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO y, en tal condición, Y COMO TITULAR DE LA SOBERANÍA, LE CORRESPONDE LA CONVOCATORIA DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. PERO LA INICIATIVA PARA CONVOCARLA LE CORRESPONDE, POR REGLA GENERAL, A LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO (EL PRESIDENTE O PRESIDENTA DE LA REPÚBLICA EN CONSEJO DE MINISTROS; LA ASAMBLEA NACIONAL, MEDIANTE ACUERDO DE LAS DOS TERCERAS PARTES DE SUS INTEGRANTES; Y LOS CONCEJOS MUNICIPALES EN CABILDOS, MEDIANTE EL VOTO DE LAS DOS TERCERAS PARTES DE LOS MISMOS) QUIENES EJERCEN INDIRECTAMENTE Y POR VÍA DE REPRESENTACIÓN LA SOBERANÍA POPULAR. La única excepción de iniciativa popular de convocatoria es la del quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el Registro Civil y Electoral.
De tal manera que, el artículo 347 define en quien reside el poder constituyente originario: en el pueblo como titular de la soberanía. Pero el artículo 348 precisa que LA INICIATIVA PARA EJERCER LA CONVOCATORIA CONSTITUYENTE le corresponde, entre otros, al “Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros”, órgano del Poder Ejecutivo, quien actúa en ejercicio de la soberanía popular.
En los términos expuestos anteriormente, LA SALA CONSIDERA QUE NO ES NECESARIO NI CONSTITUCIONALMENTE OBLIGANTE, UN REFERÉNDUM CONSULTIVO PREVIO PARA LA CONVOCATORIA DE UNA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, porque ello no está expresamente contemplado en ninguna de las disposiciones del Capítulo III del Título IX.”
En realidad, lo que no plantea la sentencia es que NO existe ninguna fórmula alguna en la Constitución que señale:
“La iniciativa para ejercer la convocatoria constituyente le corresponde, entre otros, al Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, órgano del Poder Ejecutivo, QUIEN ACTÚA EN EJERCICIO DE LA SOBERANÍA POPULAR.”
Esa fórmula es contraria al art. 347 constitucional, si se trata de suplantar al poder constituyente originario en el ejercicio final y definitivo de la convocatoria.
¿Puede ejercer la convocatoria constituyente directamente el Presidente de la República pues actúa en ejercicio de la soberanía popular? ¿Es eso lo que plantea el art. 347 constitucional?
Desde nuestro punto de vista, esta decisión no es una interpretación conforme a la Constitución de 1999.
Con tal decisión nos enfrentamos a una operación de “suplantación-sustracción”. Se suplanta en una misma operación discursiva, tanto al “sujeto legítimo” para convocar a una ANC: el poder ejecutivo suplanta al pueblo como convocante; y además se sustrae al sujeto legítimo que puede ejercer la potestad facultativa para convocar una ANC: el Poder ejecutivo sustrae el cometido exclusivo del Pueblo como titular y depositario del poder constituyente originario.
En palabras llanas, se ha dejado sin efecto el Artículo 347:
EL PUEBLO DE VENEZUELA ES EL DEPOSITARIO DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. EN EJERCICIO DE DICHO PODER, PUEDE CONVOCAR UNA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.
II.- DEMOCRACIA DIRECTA Y “LA INICIATIVA”: UNA BREVE REFERENCIA A MANUEL GARCIA PELAYO:
Nada más claro en lo referente a “La Iniciativa” en “Las formas e instituciones democráticas”, más allá de las reiteradas insistencias en definiciones “gramaticales” o “procesales” de la misma, que lo planteado por el maestro Manuel García Pelayo en su citado texto: “Derecho Constitucional Comparado”[5].
Cuando Manuel García Pelayo se refiriere a la “Democracia directa” (en nuestro caso: ejercicio directo de la soberanía popular- art. 5 CRBV activando la convocatoria a una ANC) la define como:
“(…) aquella en la que el pueblo ejerce de modo inmediato y directo las funciones públicas que se le atribuyen”, entendiendo como sus manifestaciones capitales:
1) La Asamblea abierta,
2) Referéndum: derecho del cuerpo electoral a aprobar o a rechazar decisiones, con base a dos criterios,
2.1) En su fundamento jurídico:
a) Obligatorio, cuando es impuesto por la Constitución como requisito necesario,
b) Facultativo: cuando la iniciativa depende de una autoridad competente para ello, por ejemplo, una fracción del cuerpo electoral, de las cámaras o el congreso, o del Jefe de Estado.
2.2) De acuerdo a su eficacia jurídica:
a) De Ratificación, aprobación o sanción, cuando la norma en cuestión (incluyendo la norma fundamental) sólo adquiere vigencia por la previa aprobación del cuerpo electoral.
b) Consultivo: cuando el resultado del referéndum no tiene carácter vinculante.
Adicionalmente, lo fundamental de las precisiones introducidas por Manuel García Pelayo en su clásico texto en relación a la institución del REFERÉNDUM, es precisar claramente el sentido y alcance de la “Iniciativa”, lo cual no es otra cosa que:
“(…) EL DERECHO DE UNA FRACCIÓN DEL CUERPO ELECTORAL, DE LAS CÁMARAS O EL CONGRESO, O DEL JEFE DE ESTADO A EXIGIR LA CONSULTA POPULAR”.
Cabe retener aquí el significado preciso de “La Iniciativa”: EXIGIR LA CONSULTA POPULAR.
Es preciso eso y no otra cosa lo que establece una interpretación conforme a la integración normativa del art. 347 y 348 constitucionales; es decir, que la iniciativa del Presidente en nuestro caso sea para exigir la activación de un proceso de convocatoria, sobre la cual la decisión política fundamental recae en un SI o un NO del sujeto legítimo del ejercicio final de la convocatoria: el poder originario del pueblo. Este modo evita cualquier fórmula de suplantación-sustracción de la voluntad del pueblo.
Aquí también cabe analizar históricamente, por si no fuera suficiente lo planteado por Manuel García-Pelayo, la genealogía histórica de la redacción del art. 348 para encontrar en su formulación, los criterios que se establecieron de muy manera similar a la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política (art. 181) aún vigente en 1999. Comparemos:
Art 181 LOSPP: "El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, El Congreso de la República por acuerdo adoptado en sesión conjunta de las Cámaras, convocada con cuarenta y ocho horas de anticipación a la fecha de su realización, por el voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de sus miembros presentes; o un número no menor del diez por ciento (10%) de los electores inscritos en el Registro Electoral, TENDRÁN LA INICIATIVA PARA CONVOCAR LA CELEBRACIÓN DE UN REFERENDO, CON EL OBJETO DE CONSULTAR A LOS ELECTORES SOBRE DECISIONES DE ESPECIAL TRASCENDENCIA NACIONAL.
La celebración de los referendos en materias de interés propio de los Estados y Municipios, se regirá por lo establecido en las normas que los rigen, respectivamente".
Leamos a continuación el Art. 348-CRBV 1999:
Artículo 348. La INICIATIVA DE CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE podrán tomarla el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional, mediante acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; los Concejos Municipales en cabildo, mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos; o el quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el Registro Civil y Electoral.
No olvidemos de nuevo aquí lo señalado por el Constituyente Escarrá: NO SE REGULA LO RELATIVO A LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE EN RELACIÓN AL PROCEDIMIENTO SINO QUE FUNDAMENTALMENTE SE CONSAGRAN SUS PRINCIPIOS.
¿Acaso las redacciones de las normas anteriores no se diferencian precisamente en la regulación del procedimiento?
Precisamente la importancia del art. 181 de la vieja LOSPP fue habilitar la realización del referéndum en 1999 en concordancia con el art. 4 y con el art 50 de la Constitución de 1961. Léase bien, fue la ventana jurídica táctica a través de la cual se hizo viable el proceso de convocatoria a la constituyente en Venezuela bajo el liderazgo de Hugo Chávez.
Todo el debate constituyente de 1999 precisamente superó por la vía de la integración normativa y progresiva, todo el fundamento, lagunas, ambigüedades y rigideces que sobre la materia del referéndum se establecían en el modelo político y jurídico-constitucional de la democracia representativa en materia de participación popular. Y esto quedó plasmado en el recorrido de la cadena normativa del texto constitucional de 1999.
Es absurdo suponer en la actualidad, que la “democracia participativa” establecería limitaciones y rigideces ya superadas, que anularía la participación y protagonismo popular, que liquidaría la posibilidad misma de la consulta popular en lo referido a quién finaliza el procedimiento de la iniciativa de exigir la consulta popular, tal como la define Manuel García-Pelayo.
El sentido y alcance de la “Iniciativa”, no es meramente un hecho gramatical, lo cual nos lleva además a reiterar el planteamiento de H. Escarrá en su distinción entre principios y procedimientos detallados para redactar las normas del capítulo III referido a la Asamblea Nacional Constituyente, sino que en todo caso “La Iniciativa” es el derecho de una fracción del cuerpo electoral, la Asamblea, o del Jefe de Estado, a EXIGIR LA CONSULTA POPULAR SOBRE UNA DETERMINADA MATERIA DE ESPECIAL TRASCENDENCIA PARA LA VIDA POLITICA DEL PAÍS.
Fue así como actuó el Presidente Chávez en 1999. Esto evita cualquier posibilidad de suplantación-sustracción de la potestad facultativa del poder constituyente originario, como viene sucediendo frente a la opinión pública nacional e internacional. No se trata de una simple mirada liberal-procedimental, sino que es el núcleo fundamental de los procesos constituyentes en Nuestra América, incluyendo desde los más limitados a los más avanzados: Colombia, Venezuela, Bolivia y Ecuador.
Conviene decir esto, pues la sentencia de la sala Constitucional del TSJ, no utiliza como referencia a la fundamentación de su decisión la jurisprudencia comparada, donde se encontraría con los siguientes artículos:
COLOMBIA:
Artículo 376. Mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara, EL CONGRESO PODRÁ DISPONER QUE EL PUEBLO EN VOTACIÓN POPULAR DECIDA SI CONVOCA UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE CON LA COMPETENCIA, el período y la composición que la misma ley determine. Se entenderá que el pueblo convoca la asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los integrantes del censo electoral. La asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos, en acto electoral que no podrá coincidir con otro. A partir de la elección quedará en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la Asamblea cumpla sus funciones. La Asamblea adoptará su propio reglamento.
BOLIVIA:
Artículo 411. I. La reforma total de la constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la constitución, tendrá lugar a través de una asamblea constituyente originaria plenipotenciaria, ACTIVADA POR VOLUNTAD POPULAR MEDIANTE REFERENDO. LA CONVOCATORIA DEL REFERENDO SE REALIZARÁ POR INICIATIVA CIUDADANA, CON LA FIRMA DE AL MENOS EL VEINTE POR CIENTO DEL ELECTORADO; POR MAYORÍA ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA PLURINACIONAL; O POR LA PRESIDENTA O EL PRESIDENTE DEL ESTADO. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio.
ECUADOR:
Art. 444.- LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE SÓLO PODRÁ SER CONVOCADA A TRAVÉS DE CONSULTA POPULAR. ESTA CONSULTA PODRÁ SER SOLICITADA POR LA PRESIDENTA O PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, POR LAS DOS TERCERAS PARTES DE LA ASAMBLEA NACIONAL, O POR EL DOCE POR CIENTO DE LAS PERSONAS INSCRITAS EN EL REGISTRO ELECTORAL. LA CONSULTA DEBERÁ INCLUIR LA FORMA DE ELECCIÓN DE LAS REPRESENTANTES Y LOS REPRESENTANTES Y LAS REGLAS DEL PROCESO ELECTORAL. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos.
Es un contrasentido con lo dispuesto en el art. 347, en el Caso Venezolano, que no sea el pueblo el que tome la decisión política fundamental de convocar como voluntad originaria, como cuerpo electoral del poder constituyente originario, a una Asamblea Constituyente.
Peor aún, es muy grave la diseminación y sedimentación de la siguiente tesis: que los representantes electos a un órgano como una ANC, Asamblea no convocada por el pueblo (art. 347), aunque integrada de acuerdo a bases comiciales que tampoco fueron aprobadas mediante referéndum; esos representantes tendrían las atribuciones de decidir (o no) si el nuevo texto constitucional es ratificado o sancionado por el Pueblo en ejercicio de la soberanía popular directa.
Se estaría sustrayendo-suplantado el poder constituyente originario por un poder delegado. Bajo tal escenario, la potestad de ratificación o sanción del poder constituyente originario sobre el nuevo texto constitucional quedaría también sustraída.
Estamos nada más y nada menos ante opiniones a contravía del proyecto bolivariano, pues es esto lo que significa una doble suplantación-sustracción de la voluntad popular originaria (convocando a la ANC y aprobando el Nuevo Texto Constitucional).
El proyecto histórico bolivariano en ningún caso implicó la liquidación del ejercicio directo de la soberanía popular, ni en la fase de convocatoria del proceso constituyente y ni en la fase de aprobación del nuevo texto constitucional. Ese modo es ajeno al legado político del Presidente Chávez.
Pero, ¿Era esto acaso lo que plantearon en 1999 los constituyentes? No lo creemos plausible.
Adicionalmente, si sustituimos la frase de la reciente sentencia: “No está expresamente contemplado en ninguna de las disposiciones del Capítulo III del Título IX” por la siguiente frase: “No está expresamente contemplado en ninguna de las disposiciones del texto constitucional de 1961”: ¿A dónde hemos llegado?
Nada más y nada menos a la visión conservadora de las fuerzas opositoras a Chávez en 1998 y 1999, con el agravante que ahora ha sido consumada una operación de suplantación-sustracción del sujeto legítimo para convocar una ANC: el pueblo como poder originario.
El Decreto Presidencial y el aval de la Sala Constitucional desestiman un referéndum de activación del poder constituyente, como el que convocó Hugo Chávez en 1999. No se podría hablar ya de una “Asamblea Constituyente” activada desde el principio de legitimidad democrática. No es una cuestión banal de liberalismo procedimental.
Esta ha sido la fórmula de ciertos sectores desprevenidos del campo de la izquierda latinoamericana, incluyendo quienes desde las concepciones de la ortodoxia socialista no tiene problema en asumir que la vanguardia puede suplantar y sustraer la decisión y protagonismo del sujeto revolucionario: el pueblo trabajador, los grupos oprimidos, los movimientos sociales y las clases subalternas.
No desconocemos en ningún caso la existencia de amenazas no convencionales (y convencionales) a la estabilidad de la República por parte no sólo del imperialismo norteamericano, sino del capitalismo mundializado. Tampoco desconocemos que no estén operando en el actual momento político, planes de acción de sectores extremistas y fascistas de oposición, claramente no democráticos, pero tampoco podemos pasar por alto que la convocatoria presidencial toca un álgido punto en la memoria política sobre el legado de Hugo Chávez: el protagonismo popular, el tino del pueblo en las decisiones políticas fundamentales.
Una lectura del artículo 347 de la CRBV (“El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente...”) y del artículo 348 CRBV (“La iniciativa a la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente podrán tomarla el presidente o presidenta de la República en Consejo de Ministros...”) solo puede tener una lectura radicalmente democrática si se despliega a partir de una “legitimidad de origen incuestionable”. La propia sentencia menciona a Rousseau. Pero, ¿Por qué no mencionar a Simón Rodríguez o a Simón Bolívar, si se trata de convocar el tino del pueblo en las decisiones fundamentales?
Ciertamente, la iniciativa corresponde al presidente de la República, entre otros órganos constituidos y a una fracción del cuerpo electoral (15 % de electores y electoras); pero la decisión política fundamental, la decisión final del proceso de convocatoria es ejercicio de la potestad exclusiva de la voluntad del pueblo como poder originario. Eso es lo consistente con la “regla del cometido”, con la determinación del sujeto legitimado para convocar a la ANC.
Por tanto, no es posible sin mayores riesgos de inestabilidad política y de quiebre de marcadores de certeza políticos y jurídico-constitucionales, que se soslaye esta condición necesaria del referéndum constituyente para atribuirle una incuestionable legitimidad de origen. Si algo ha defendido el movimiento mundial de rebeldía e indignación a lo largo y ancho del mundo es la exigencia de consulta popular para las decisiones políticas fundamentales.
Consideramos que es un gravísimo error, tanto desde la perspectiva de la oportunidad, de la conveniencia, de la eficacia estratégica del proyecto bolivariano, como desde un análisis jurídico-constitucional, que el presidente Maduro convocara directamente una Asamblea Constituyente, pues sería fácilmente catalogada como una “Constituyente espuria”, carente de legitimidad democrática, cayendo en el campo minado que la derecha nacional e internacional le ha preparado en su campaña de asedio y derribo.
Una Asamblea mal convocada será tramitada como una “Asamblea Presidencial con respaldo de su propia base de apoyo popular”, pero unilateral y posiblemente sectaria, cuyos efectos serían controvertidos y desconocidos por actores nacionales e internacionales, lo cual reforzaría el conflicto político actualmente existente. El objetivo fundamental de la convocatoria misma: QUE PUEDA EN CONDICIONES PACÍFICAS PONER DE ACUERDO AL PAÍS EN UN NUEVO CONTRATO SOCIAL, podría ser farragosamente frustrado.
III.- NI SILENCIO NI OLVIDO: EL MENSAJE DE CHÁVEZ A VIEJAS Y NUEVAS GENERACIONES DE CHAVISTAS:
Todo esto contrasta sensiblemente con la propia defensa pública de Chávez del referéndum y de la Asamblea Constituyente en diferentes registros documentales. En la siguiente entrevista audiovisual: Chávez Vs Oscar Yanes en la Silla Caliente 17-06-1998 (Constituyente 1999) https://youtu.be/M8iAE0DbHW0^[7], deja claro que quién decide es la “voz del pueblo”.
Las palabras de Chávez, siguiendo el uso extendido del término taxativo, no admiten en este punto ni replica ni discusión: Chávez hablaba de ACTIVAR UN REFERENDUM POPULAR.
Además, por si quedaran dudas, Chávez asumió en todas sus implicaciones la realización por primera vez en la historia política del país de un Referéndum Revocatorio Presidencial (2004), acontecimiento que terminó siendo una ratificación de su mandato.
Decir “Referéndum popular”, más allá de sus manifestaciones particulares, es decir “acto de mandato fundamental para decidir depositar la confianza en el tino de las decisiones del pueblo”. Eso significa: “Mandar obedeciendo al pueblo”.
De hecho, en esta materia, Chávez citaba permanentemente al Libertador Simón Bolívar cuando señaló[8]:
“Después de mucha meditación he aprobado el proyecto de aquellos ilustres ciudadanos; porque ellos quieren ocurrir, en medio de sus embarazos, A LA FUENTE DE DONDE EMANAN SUS PODERES. Nada es tan conforme con las DOCTRINAS POPULARES como el CONSULTAR A LA NACIÓN EN MASA SOBRE LOS PUNTOS CAPITALES EN QUE SE FUNDAN LOS ESTADOS, las leyes fundamentales y el Magistrado Supremo. Todos los particulares están sujetos al error o a la seducción; PERO NO ASÍ EL PUEBLO, QUE POSEE EN GRADO EMINENTE LA CONCIENCIA DE SU BIEN Y LA MEDIDA DE SU INDEPENDENCIA. De este modo, su juicio es puro, su voluntad fuerte; y por consiguiente, nadie puede corromperlo, ni menos intimidarlo. YO TENGO PRUEBAS IRREFRAGABLES DEL TINO DEL PUEBLO EN LAS GRANDES RESOLUCIONES; Y POR ESO ES QUE SIEMPRE HE PREFERIDO SUS OPINIONES A LAS DE LOS SABIOS.” (27-04-1826)
Sólo con escuchar desde el minuto 4:23 - 5:41 el registro audiovisual de Chávez en la entrevista citada, basta para explicar de una manera pedagógicamente transparente la visión progresista de Chávez sobre el proceso constituyente y el papel que cumplen en el mismo los referéndums.
Pero además, Chávez ratificó esta visión de manera pública en entrevista a Marta Harnecker en el año 2002[9]:
“La Constitución PODRÁ TENER MUCHOS DEFECTOS, MUCHOS VACÍOS, pero una de las maravillas que tiene, y que son bastantes, es que establece el mecanismo para QUE EL PODER CONSTITUYENTE NO LE SEA EXPROPIADO AL PUEBLO. En el caso de una crisis institucional política sin salida, queda siempre un recurso: que EL PUEBLO, RECOGIENDO FIRMAS HASTA UN PORCENTAJE DETERMINADO, o LA ASAMBLEA NACIONAL, O EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, PUEDAN ACTIVAR UN REFERÉNDUM PARA REFORMAR, ENMENDAR, REESTRUCTURAR O INCLUSO ELABORAR UN NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL. Para realizar esto último, obviamente, habría que agotar las instancias previas.” (Chávez, Punto 187)
Chávez utilizó una expresión fuerte pero pertinente: “PARA QUE EL PODER CONSTITUYENTE NO LE SEA EXPROPIADO AL PUEBLO”.
Y ante una crisis institucional sin salida, Chávez lo dice de modo directo, llano, claro:
“EL PUEBLO, RECOGIENDO FIRMAS HASTA UN PORCENTAJE DETERMINADO, o LA ASAMBLEA NACIONAL, O EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, PUEDAN ACTIVAR UN REFERÉNDUM PARA REFORMAR, ENMENDAR, REESTRUCTURAR O INCLUSO ELABORAR UN NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL”.
De modo que hay que dejar suficientemente claro este asunto con relación al Legado de Chávez en esta estratégica materia.
Claro está que otros actores políticos y operadores jurídicos pueden sugerir nuevos cursos de acción. De eso no cabe duda alguna.  Lo que no puede decirse, en consecuencia, es que tales cursos de acción están legitimados por Chávez, o fundamentados, autorizados o acreditados desde la visión de Chávez, porque eso sería una gran estafa, en contraste directo con la base o evidencia documental disponible.
No es conveniente emplear a Chávez en un modo de actuación política que contrasta precisamente con el propio Chávez.

Articulista de Opinión. Promotor del Pensamiento Crítico Socialista. Profesor de Estudios Latinoamericanos-Sociología UCV.
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