En la Haya se juega la credibilidad del arbitraje internacional .

Hildegard Rondón de Sansó

Se están celebrando en La Haya las audiencias de la demanda arbitral contra Venezuela formulada por Conoco Phillips por treinta mil millones de dólares.

¿Qué se debate? Conoco, quien había desarrollado tres proyectos de asociación en la Faja Petrolífera del Orinoco, no atendió el llamamiento del Estado venezolano, de someterse al régimen de la Ley de Hidrocarburos, dictada en el año 2001, que somete la actividad petrolera a la reserva de la Constitución de 1999. Venezuela, al imponer la Plena Soberanía Petrolera, estableció reglas para que, los convenios operativos fundados en el artículo 5 la Ley de Nacionalización, tuviesen la opción de convertirse en Empresas Mixtas, a través del llamado proceso de migración, y todos los 33 convenios operativos lo aceptaron.

Después vino el turno de las Asociaciones de la Faja Petrolífera del Orinoco. Aquí sólo dos de ellas rechazaron el llamamiento a conformar Empresas Mixtas con el Estado venezolano, se levantaron de la mesa de negociación donde habían sido llamadas y se fueron a Tribunales Arbitrales, a demandar a Venezuela en una forma virulenta y agresiva, ejemplo de lo cual fue la solicitud de la Exxon de la medida cautelar más severa que existe que es la “mareva injuction” (World Wide freezing order), dirigida a congelar los activos de PDVSA a nivel planetario, en los países donde fue acordada.

¿A dónde fueron las empresas descontentas de la política petrolera de Venezuela? Fueron ante una nueva institución surgida en el mundo, en los últimos 15 años, que es el llamado “Arbitraje Internacional de Inversión”. Fue creada para permitir que los inversionistas ante un Estado, pudiesen demandarlo ante Tribunales Arbitrales, pasando por encima del principio de la “Soberanía”. A través de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), se divulgó la figura del arbitraje como vía de decisión de las controversias entre los Estados y los inversionistas. Ya no sería necesario, como en el caso del célebre “bloqueo” contra Venezuela, utilizar las prácticas diplomáticas o los acuerdos políticos, sino que, el regalo que la Globalización hiciera a los inversionistas, fue la vía del arbitraje internacional.

Esta vía ha sido cuestionada por los Estados afectados, y por la doctrina. Así, se le imputan críticas básicas: el hecho de que los problemas jurídicos van a ser decididos por quienes son jueces sólo momentáneamente; que los árbitros se han constituido en un grupo cerrado, conformado por abogados con un amplio currículum, por haber estado generalmente al servicio de las grandes empresas, lo cual hace dudar de su imparcialidad. Lo anterior ha sido corroborado por múltiples laudos arbitrales, contrarios a los Estados y, un porcentaje enorme de las decisiones dictadas por dichos organismos, han sido favorables a las empresas demandantes. Una amplia doctrina arbitral, se ha ido creando y, como en el derecho anglosajón, las decisiones que la conforman son consideradas como “precedentes con valor vinculante”.

Para los Estados que tratan de proteger sus recursos naturales, en base al ejercicio de su soberanía, la amenaza de las solicitudes de arbitraje en su contra, significa que van a ser llamados a litigar en un país extranjero; ante “jueces” que hablan otro idioma, tienen una formación jurídica diferente a la propia y, naturalmente velan por intereses también diferentes.

Caso emblemático, es el que se está dilucidando en La Haya en estos momentos, y, es necesario que el mundo se dé cuenta: que los árbitros se percaten y que los países comprendan que este juicio, que tiene una cuantía de treinta mil millones de dólares, es la prueba de fuego de la confiabilidad que puede sostener o destruir al sistema arbitral.

El debate versa sobre medidas de soberanía: la eliminación de la reducción de la regalía que había sido limitada al 1%, y que el Estado reestableció a su monto legal del 16 2/3%. El establecimiento de una tasa única del 50% a la renta petrolera; otras medidas análogas, así como el requerimiento a los inversionistas petroleros, a iniciar el proceso de migración para convertirse en empresas mixtas.

Como se vé, el gran reto que tienen los árbitros, es reconocer quiénes son realmente las víctimas: si la empresa que, en base a propios cálculos solicita indemnización por medidas denominadas por ellos como “confiscatorias”; o el país que, de ser condenado, vería “confiscado” su futuro económico.

sansohildegard@hotmail.com